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2008年注册会计师考试经济法第九章讲义四

来源：作者：发布时间：2008-06-27 阅读次数：

第五节 合同的担保

一、合同担保概述

（一）反担保（P321）

1、反担保人可以是债务人，也可以是债务人之外的第三人

2、反担保方式可以是债务人提供的抵押或质押，也可以是第三人提供的保证、抵押或质押

3、留置和定金不能作为反担保方式

（二）担保合同的无效与责任承担（P321）

1、无效的担保合同（P321）

（1）国家机关和以公益为目的的事业单位、社会团体违法提供担保的，担保合同无效

（2）董事、高级管理人员违反公司章程的规定，未经股东大会或者董事会同意，以公司财产为他人提供担保的，担保合同无效

（3）以法律、法规禁止流通的财产或者不可转让的财产设定担保的，担保合同无效

2、担保合同无效的法律责任（P322）

主合同有效而担保合同无效

主合同无效而导致担保合同无效

（1）主合同有效而担保合同无效

债权人无过错的，由债务人和担保人对主合同债权人的经济损失承担连带赔偿责任

债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿债务部分的1/2

（2）主合同无效导致担保合同无效

担保人无过错的，担保人不承担民事责任

担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿债务部分的1/3

【例题1】根据担保法律制度的规定，担保合同被确认无效时，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。下列有关承担民事责任的表述中，正确的是（）。（2003年）

A、主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，债务人对主合同债权人的经济损失承担赔偿责任，担保人则不承担赔偿责任

B、主合同有效而担保合同无效，债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一

C、主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错则不承担民事责任

D、主合同无效而导致担保合同无效，担保人有过错的，应承担的民事责任不超过债务人不能清偿部分的二分之一

【答案】C

【例题2】主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，应当承担连带赔偿责任。（）（2007年）

【答案】√

【例题3】甲公司向乙上市公司采购DVD机1000台，应付货款300万元，由丙以其持有的乙上市公司的股票作为质押。根据合同法律制度的规定，下列表述中，正确的是（）。

A、质权自向证券登记结算机构办理出质登记时设立

B、该质押合同无效

C、若甲到期不能支付货款，丙应承担担保责任

D、若甲到期不能支付货款，丙应承担过错责任

【答案】BD

3、主合同解除后，担保人对债务人应当承担的民事责任仍应承担担保责任。

辅助讲解：

为了帮助您的理解请您详细阅读下面的内容：

关于上面这句话如何理解我们举例说明：
2007年4月1日甲公司与乙银行签订1000万元的借款合同，丙公司作为连带保证人与乙银行签订了保证合同，但在保证合同中未约定保证范围。根据合同约定，乙银行于4月10日向甲公司提供了首期贷款500万元。4月20日，乙银行发现甲公司未按照借款合同的约定用途使用银行贷款，于是决定停止发放第二期贷款500万元、解除借款合同，并要求甲公司提前偿还首期贷款500万元本金、利息和违约金共计520万元，遭到甲公司的拒绝。在本题中，借款合同虽然解除，但担保人丙公司对债务人甲公司应当承担的民事责任（520万元）仍应当承担担保责任。

4、法人的法定代表人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。

（三）上市公司的对外担保（P321）

（2006年新增）

1、股东大会

上市公司对外担保必须经董事会或股东大会审议。应由股东大会审批的对外担保，必须经董事会审议通过后，方可提交股东大会审批。须经股东大会审批的对外担保，包括但不限于下列情形：

（1）上市公司及其控股子公司的对外担保总额超过最近一期经审计净资产50％以后提供的任何担保

（2）为资产负债率超过70％的担保对象提供的担保

（3）单笔担保额超过最近一期经审计净资产10％的担保。

（4）对股东、实际控制人及其关联方提供的担保

股东大会在审议为股东、实际控制人及其关联方提供的担保议案时，该股东或受该实际控制人支配的股东，不得参与该项表决，该项表决由出席股东大会的其他股东所持表决权的过半数通过

上市公司在1年内购买、出售重大资产或者担保金额超过公司资产总额30％的，应当由股东大会作出决议，并经出席会议的股东所持表决权的2/3以上通过

2、董事会

应由董事会审批的对外担保，必须经出席董事会的三分之二以上董事审议同意并做出决议

二、保证

保证人的资格

保证方式

保证担保的范围

保证期间、保证的诉讼时效

保证责任

（一）保证人（P323）

1、企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证（2005年综合题）

2、企业法人的职能部门不得担任保证人

（二）保证方式（P323）

一般保证

连带保证

1、一般保证

一般保证人享有先诉抗辩权，即在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。

一般保证人不能行使先诉抗辩权的情形

（1）债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的

（2）人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的

（3）保证人以书面形式放弃先诉抗辩权的

2、连带保证

当事人在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明确的，承担“连带”保证责任

3、共同保证（P324）

按份共同保证

连带共同保证

（1）按份共同保证

按份共同保证是“保证人与债权人”约定按份额对主债务承担保证义务

（2）连带共同保证

辅助讲解：

为了帮助您的理解请您详细阅读下面的内容：

对按份共同保证的理解：

按份共同保证是“保证人与债权人”约定按份额对主债务承担保证义务。例如，甲公司向乙银行贷款100万元，丙公司、丁公司为保证人。根据保证人与债权人的约定，丙的保证责任为90万元，丁的保证责任为10万元。如果债务人甲公司到期不能清偿债务，债权人乙银行只能要求丙承担90万元的保证责任。保证人丙承担了90万元的保证责任后，只能向债务人甲公司行使追索权，不能找丁。

连带共同保证是各保证人约定均对全部主债务承担保证义务或“保证人与债权人”之间没有约定所承担的保证份额

连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任

已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额

辅助讲解：

为了帮助您的理解请您详细阅读下面的内容：

对连带共同保证的理解：

连带共同保证是各保证人约定均对全部主债务承担保证义务或“保证人与债权人”之间没有约定所承担的保证份额。例如，甲公司向乙银行贷款100万元，丙公司、丁公司为保证人。保证人丙、丁之间内部约定，由丙承担60％的保证责任，丁承担40％的保证责任。但保证人丙、丁在与债权人乙银行签订保证合同时，未约定各自的保证份额。根据规定，各保证人与“债权人”没有约定各自的保证份额，视为连带共同保证。因此，当债务人甲公司到期不偿还贷款时，由保证人丙、丁对债权人承担连带责任。（1）如果债权人乙银行在保证期间内直接要求保证人丙清偿全部的100万元，丙公司应当承担连带责任，不能以丙、丁之间的内部约定对抗债权人。（2）丙公司承担了100万元的保证责任后，可以向债务人甲公司追偿100万元，也可以要求丁公司清偿40万元（丁公司应当承担的相应份额）。

（三）保证责任（P324）

1、保证责任的范围（P324）

保证担保的责任范围包括：主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用

当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任

2、债权人转让债权

在保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证债权同时转让，保证人在原保证担保的范围内对受让人承担保证责任，但是保证人与债权人事先约定仅对特定的债权人承担保证责任或者禁止债权转让的，保证人不再承担保证责任。

3、债务人转让债务

保证期间，债权人许可债务人转让债务的，应当经保证人书面同意

保证人对未经其同意转让的债务，不再承担保证责任

4、主合同的变更

未经保证人同意的主合同变更，保证人的保证责任并不能解除

（1）如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任

（2）如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任

（3）变更主合同履行期限的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间

5、保证、抵押并存（P326）

（2007年重大调整）

被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务时，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。

有约定的

根据当事人的约定确定承担责任的顺序

没有约定的

（1）物保是“主债务人”提供的：有严格的先后顺序

债权人应当首先执行主债务人提供的物保，保证人在物保不足清偿时承担补充清偿责任

（2）物保是“第三人”提供的：没有先后顺序

辅助讲解：

为了帮助您的理解请您详细阅读下面的内容：

保证、物保并存时，二者顺序的确定：
甲企业向乙银行贷款100万元，丙企业（次债务人）以自己的机器设备设定抵押（物保），丁企业为保证人（次债务人）。在本案中，人保、物保均由“次债务人”提供，人保、物保的地位平等。当甲企业到期不能清偿债务时：（1）如果当事人对担保责任的承担事先有明确约定的，按照约定执行；（2）当事人没有约定的，在执行顺序上没有先后之分，债权人可以首先要求丁企业承担保证责任，也可以首先要求丙企业承担抵押担保责任。如果保证人丁企业应乙银行的要求承担了100万元的保证责任后，只能向主债务人甲企业追偿，不能向丙企业追偿。

债权人可以执行第三人的物保，也可以首先要求保证人承担保证责任。如果其中一人承担了担保责任，则只能向主债务人追偿，不能向另外一个担保人追偿

（四）保证期间（P325）

1、保证期间的界定

根本未约定：主债务履行期届满之日起6个月

约定不明：主债务履行期届满之日起2年

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