2008年注册会计师考试经济法第七章讲义四

 

 

 

别除权是基于担保物权及特别优先权产生的，其优先受偿权的行使不受破产清算与和解程序的限制，但在重整程序中受到限制

担保物仍属于破产财产，有财产担保的债权仍属于破产债权。因此，有财产担保的债权人仍应当申报债权 

1、破产企业以自己的设备为自己的债务提供抵押担保

如果有财产担保的债权人放弃优先受偿权利的，其债权作为普通债权

如果有财产担保的债权人不放弃优先受偿权利，债权人行使优先受偿权利未能完全受偿的，其未受偿的债权作为普通债权

    2、产企业以自己的设备为他人债务提供抵押担保

如果破产人仅作为担保人为他人债务提供物权担保，担保债权人的债权虽然在破产程序中可以构成别除权，但因破产人不是主债务人，在担保物价款不足以清偿担保债额时，余债不得作为破产债权向破产人要求清偿，只能向原主债务人求偿

如果别除权人放弃优先受偿权利，其债权也不能转为对破产人的破产债权，因二人之间只有担保关系，无基础债务关系

【例题】根据破产法律制度的规定，企业被宣告破产后，下列选项中，构成别除权的情形有（ ）。（2004年）

A、第三人为破产人的债务提供抵押担保

B、破产人为其它债务人的债务提供连带责任保证担保

    C、破产人为自己的债务提供质押担保

D、破产人为其他债务人的债务提供抵押担保

   【答案】CD

有财产担保的债权人能否行使优先权？

1、抵押权是否设立？根据《物权法》的规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。

2、抵押物是否灭失？根据《物权法》的规定，担保财产毁损、灭失的，抵押权消灭；但担保物权人可以就获得的保险金、赔偿金优先受偿。

3、同一财产向两个以上的债权人同时抵押时的清偿顺序

（1）都登记的：按照登记的先后顺序清偿

（2）已登记的优先于未登记的受偿

（3）都未登记的：按照债权比例清偿

4、该担保能否撤销？根据《企业破产法》规定，人民法院受理破产申请前1年内，债务人对原来没有财产担保的债务事后提供财产担保的，管理人有权请求人民法院予以撤销。

根据《企业破产法》第132条的规定，破产人在《企业破产法》公布之日（2006年8月27日）前所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金，依照规定清偿后不足以清偿的部分，以规定的特定财产优先于对该特定财产享有担保权的权利人受偿。

1、破产财产的清偿顺序

破产财产在优先清偿破产费用和共益债务后，依照下列顺序清偿：

（1）破产人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金

（2）破产人欠缴的除前项规定以外的社会保险费用和破产人所欠税款

（3）普通破产债权

破产财产不足以清偿同一顺序的清偿要求的，按照比例分配

破产企业的董事、监事和高级管理人员的工资按照该企业职工的平均工资计算

董事、监事和高级管理人员

（1）债务人的董事、监事和高级管理人员利用职权从企业获取的非正常收入和侵占的企业财产，管理人应当追回

（2）在重整期间，债务人的董事、监事和高级管理人员不得向第三人转让其持有的债务人的股权。但是，经人民法院同意的除外

（3）破产企业的董事、监事和高级管理人员的工资按照该企业职工的平均工资计算

（4）破产企业的董事、监事和高级管理人员违反忠实义务、勤勉义务，致使所在企业破产的，依法承担民事责任。自破产程序终结之日起3年内不得担任任何企业的董事、监事和高级管理人员

2、  产财产分配方案

债权人会议通过破产财产分配方案后，经人民法院裁定认可后，由管理人执行

债权人会议表决“破产财产的分配方案”时，经2次表决仍未通过的，由人民法院裁定

对债务人的特定财产享有担保权的债权人，未放弃优先受偿权利的，对通过“和解协议和破产财产的分配方案”的事项不享有表决权

3、破产财产分配方案的实施（P239）

（1）对于附生效条件或者解除条件的债权，管理人应当将其分配额提存。管理人依照规定提存的分配额，在最后分配公告日，生效条件未成就或者解除条件成就的，应当分配给其他债权人；在最后分配公告日，生效条件成就或者解除条件未成就的，应当交付给该债权人。

（2）债权人未受领的破产财产分配额，管理人应当提存。债权人自最后分配公告之日起满2个月仍不领取的，视为放弃受领分配的权利，管理人或者人民法院应当将提存的分配额分配给其他债权人。

（3）破产财产分配时，对于诉讼或者仲裁未决的债权，管理人应当将其分配额提存。自破产程序终结之日起满2年仍不能受领分配的，人民法院应当将提存的分配额分配给其他债权人。

【例题1】根据《企业破产法》的规定，在破产财产分配时债权人债权数额仍没有确定的，破产管理人应将其分配额提存。自破产程序终结之日起满一定期间债权人仍不能受领分配的，人民法院应当将提存的分配额分配给其他债权人。该一定期间为( )。

    A、2年   B、1年   C、6个月   D、2个月

   【答案】A

【例题2】根据《企业破产法》的规定，对于债权人取得的附生效条件的债权，下列表述中正确的是（  ）。

    A、管理人不得将破产财产对其进行分配

    B、管理人应当依法提存对其的分配额

    C、在最后分配公告日生效条件未成就的，应当分配给其他债权人

    D、在最后分配公告日生效条件成就的，应当交付给该债权人

   【答案】BCD

1、自破产程序终结之日起2年内，有下列情形之一的，债权人可以请求人民法院按照破产财产分配方案进行追加分配：

  （1）发现在破产案件中有可撤销行为、无效行为或者债务人的董事、监事和高级管理人员利用职权从企业获取非正常收入和侵占企业财产的情况，应当追回财产的

  （2）发现破产人有应当供分配的其他财产的

【例题】20×5年8月1日，人民法院裁定受理债务人甲提出的破产申请。当年12月1日，甲被人民法院宣告破产。20×6年6月1日，破产程序终结。20×7年4月1日，债权人乙发现甲在20×4年9月1日将一台机器设备无偿转让给丙企业。根据《企业破产法》的规定，债权人乙有权请求人民法院撤销该无偿转让行为，并在一定期间内按照破产财产分配方案进行追加分配。该期间为( )。

    A、20×6年6月1日至20×8年5月31日

    B、20×6年6月1日至20×7年5月31日

    C、20×5年12月1日至20×7年11月30日

    D、20×5年12月1日至20×6年11月30日

   【答案】A

2、保证人（P240）

破产人的保证人，在破产程序终结后，对债权人依照破产清算程序未受清偿的债权，依法继续承担清偿责任

债权人对债务人的保证人和其他连带债务人所享有的权利，不受重整计划的影响。

和解债权人对债务人的保证人和其他连带债务人所享有的权利，不受和解协议的影响